在建设工程领域，由于近年来我国工程建设市场体量巨大、市场环境多元复杂、挂靠行为又具有高度隐蔽性，所以这一违法行为屡禁不止。实践中，挂靠施工的具体形式多样，也引发了实务中法律适用的争议和混乱。因此，本文将对挂靠关系的认定以及责任承担展开分析。挂靠关系的认定挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在法律上，

在建设工程领域，由于近年来我国工程建设市场体量巨大、市场环境多元复杂、挂靠行为又具有高度隐蔽性，所以这一违法行为屡禁不止。实践中，挂靠施工的具体形式多样，也引发了实务中法律适用的争议和混乱。因此，合肥要债公司将对挂靠关系的认定以及责任承担展开分析。

挂靠关系的认定

挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在法律上，与挂靠等同的法律概念其实是“借用资质”。《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

最高院建工司法解释（一）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。上述法律条款针对的情形，其实就是挂靠。

住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。该《办法》第十条列举了挂靠的几种情形。

尽管各地认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：

（1）挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；

（2）挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。

法院审查认定挂靠关系的重点

（1）挂靠人介入工程项目的时间，是否全程参与了项目的磋商、投标；挂靠人是否支付了投标费用、保证金等；

（2）作为合同相对方的承包单位是否存在施工意图；

（3）履约过程是否完全由挂靠人参与；

（4）以内部承包表象存在的，需实质审查是否有签订劳动合同发放工，是否缴纳社保，是否提供财力、人力及技术等的支持等。

挂靠合同的法律效力

1、挂靠人与被挂靠人之间合同的效力

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建筑法》第二十六条系法律的强制性规定。挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，属于借用企业资质行为，因违反《建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为

2、挂靠人、被挂靠人与发包人之间合同效力

在挂靠外部法律关系中，发包人签订《建设工程施工合同》时是否知道挂靠事实尤为重要。

（1）不知晓挂靠事实

若发包人并不知晓存在挂靠行为，则发包人有理由相信履行实际施工合同义务的就是被挂靠人，在此情况下，被挂靠人以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同的行为属于真意保留，即，被挂靠人的行为与其真实意思不一致，但从发包人的角度看，其行为和真实意思是完全一致的。

出现此种情况时，基于发包人为善意相对人，应优先保护发包人的利益，该《建设工程施工合同》属于可撤销合同，并不会仅因存在挂靠关系而必然无效。但被挂靠人将工程交由挂靠人施工的行为，属于转包行为，因该转包行为属于《建工解释一》第一条第二款规定的情形，该转包合同应属无效合同。

（2）知晓挂靠事实

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”

在发包人、被挂靠人均知晓实际施工人为挂靠人时，发包人与被挂靠人之间的《建设工程施工合同》属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，同样该行为亦违反《建工解释一》第一条第一款第二项的规定，因此该《建设工程施工合同》应当认定无效。

挂靠关系中各主体的责任承担

挂靠关系中，各主体如何承担责任？因法律、司法解释对相关问题没有作出明确规定，因此实践中对于工程挂靠中的合同责任认定存在非常大的争议。

（一）挂靠人以自己的名义签订的合同

1. 原则上由挂靠人承担责任

挂靠人与第三人签订的合同，作为平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，除法律特殊规定外，仅对合同当事人具有法律约束力。因此在挂靠关系中，基于合同相对性原则，挂靠人以自己的名义对外签订合同，权利义务应由其本人承受。

最高院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同的相对性，不能随意突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。”

2. 构成职务行为或表见代理时，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任

基于建筑工程的复杂性，并不能仅从形式上审查合同签约主体，还要结合签约时的具体情况，及签约后的履行情况综合分析判断。即使挂靠人以自己的名义与第三人签订合同，但第三人有理由相信挂靠人是基于职务行为，或主观上善意且无过失的相信挂靠人有代理权，构成表见代理时，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。但第三人主张构成表见代理时，应承担举证责任，除应证明代理行为存在有权代理的客观表象，还应证明其善意且无过失的相信挂靠人有代理权。

参考案例：（2021）最高法民申2300号

最高院认为：“迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。

（二）挂靠人以被挂靠人名义签订的合同

实践中对该种情形的责任承担方式存在很大的争议，主要有以下观点：

观点一：一律由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，不论第三人是否明知挂靠事实。该种观点认为，不论第三人对挂靠事实是否知情，第三人在签订合同时都会对作为合同相对方的被挂靠方的履约能力产生合理信赖，且被挂靠人允许挂靠人向其借用资质的行为存在过错，被挂靠方实际也因挂靠行为获得了挂靠利益，因此被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。《民事诉讼法司法解释》也规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

最高院民一庭于2019年1月编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确提出“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。

观点二：第三人对挂靠事实不知情、构成表见代理时由被挂靠人承担合同责任，第三人明知挂靠事实时，由挂靠人承担合同责任。该种观点认为，连带责任是指两个或两个以上的债务人共同向债权人承担民事责任。作为一种较为严厉的责任承担方式，必须基于法律规定或当事人约定，但我国现行法律并没有明确规定出借资质一方与借用资质一方需要承担连带责任的情形。因此在当事人没有对连带责任进行约定的情况下，不能要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

最高院民一庭于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点相比于之前存在很大改变，认为“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任”。

观点三：第三人对挂靠事实不知情，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任；第三人明知挂靠事实时，先由挂靠人担责，被挂靠人承担补充责任。该观点认为，被挂靠人出借资质违反了法律强制性规定，对纠纷的发生负有责任，应当承担相应的义务，被挂靠人承担补充责任更符合权利义务对等原则。

典型案例解析

(2021)最高法民终985号

大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

一审观点：

黑龙江高院认为，本案三方当事人在另案中均认可龙安建筑公司挂靠建安集团施工的事实。而建安集团自认收到龙凤城投公司支付工程款后，扣除部分管理费均支付龙安建筑公司，又未举示其实施管理行为的相关证据，故应认定建安集团与龙安建筑公司虽签订《分包协议》，但实为借用资质施工的挂靠关系。加之2012年、2014年龙凤城投公司以建设单位的名义召集三次会议，建安集团未参加会议，龙安建筑公司均以自己的名义参加会议，还包括三家审计机构等相关部门参加，龙凤城投公司已经明确龙安建筑公司为承包人，并对其施工、计价标准的调整以及结算等相关内容作出要求，进一步佐证龙安建筑公司与建安集团之间的挂靠关系。该三次会议同时还证明了龙安建筑公司与龙凤城投公司在案涉工程施工过程中，已形成事实上的承包关系，龙安建筑公司据此向龙凤城投公司起诉主张给付工程款以及利息，其原告主体适格。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，案涉工程所涉的前述合同均违反法律效力性强制性规定，应认定为无效。

二审观点：

关于龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款问题

龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。

在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。